§ 5 AGG erklärt eine Ungleichbehandlung unter bestimmten Umständen für zulässig, wenn dadurch bestehende Nachteile tatsächlicher oder struktureller Art für die in § 1 AGG besonders geschützten Personenkreise verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Er stellt mithin einen Rechtfertigungsgrund dar.

Grundsätzlich gilt somit, dass die ergriffene Maßnahme immer an eines der in § 1 AGG genannten Merkmale anknüpfen muss.

Grob typisieren lassen sich Positive Maßnahmen, indem bei ihnen zwischen sogenannten „schwachen“ und „starken“ sowie „weichen“ und „harten“ Maßnahmen unterschieden wird. Die Unterschiede sollen anhand von Beispielen aus der Arbeitswelt verdeutlicht werden.

Das Modell „schwach/stark“ differenziert nach der Zielrichtung der Maßnahme. Schwache Maßnahmen zielen zwar auf die Verwirklichung von mehr Chancengleichheit, streben jedoch nicht eine tatsächliche Gleichstellung an. Starke Maßnahmen hingegen wollen tatsächliche Ergebnisgleichheit erzielen.
Gibt es beispielsweise gezielte Anwerbungskampagnen für Jugendliche mit Migrationshintergrund, handelt es sich um eine schwache Maßnahme. Werden jedoch Frauen bei gleicher Qualifikation bevorzugt eingestellt, kann darin eine starke Maßnahme gesehen werden.

Beim Modell „weich/hart“ wird nach der Intensität des Eingriffs unterschieden: Weiche Maßnahmen schränken die Rechte der privilegierten Gruppe Angehörigen nicht ein. Werden beispielsweise spezielle Stipendien für Frauen vergeben, wird so mittels einer weichen Maßnahme eine Veränderung der Rahmenbedingungen angestrebt und die Unterrepräsentierung benachteiligter Gruppen abgebaut. Harte Maßnahmen haben im Gegensatz dazu direkten Einfluss auf die Rechte der Angehörigen der privilegierten Gruppe. Maßnahmen zur Bevorzugung von weiblichen Bewerberinnen gegenüber männlichen Bewerbern wurden vom EuGH für zulässig erklärt. Beispielhaft zu nennen ist hier vor allem die „Frauenquote“, aber auch die ausschließliche Vergabe von Ausbildungsplätzen beispielsweise an Menschen mit Behinderung als Anforderungskriterium gesetzt und nicht als Nachteil ausgelegt wird.

Der Anwendungsbereich von § 5 AGG ist nicht auf bestimmte Bereiche beschränkt, sondern umfasst alle in § 2 AGG genannten Bereiche. Dieses Dossier bietet weitere Informationen zum Tatbestand und bisher ergangener Rechtsprechung zu § 5 AGG.