Auch wenn das AGG seit 2006 in Kraft ist, erfolgte bis zum jetzigen Zeitpunkt nur wenig Rechtsprechung zu § 5 AGG. Im Folgenden sollen zwei Urteile kurz besprochen werden, von denen eines im Jahr 2008 ergangen ist, das andere im Jahr 2014. Die beiden Fälle beziehen sich auf die bevorzugte Einstellung von Frauen und können somit gut miteinander verglichen werden, um anschaulich zu machen, wann eine Maßnahme noch nach § 5 AGG gerechtfertigt ist und wann nicht mehr.
LAG Düsseldorf, 12.11.2008, Az. 12 Sa 1102/08
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf stellte in seinem Leitsatz klar: „Weist der öffentliche Arbeitgeber in einer ansonsten geschlechtsneutral gehaltenen Ausschreibung darauf hin, dass ‚ein besonderes Interesse an Bewerbungen von Frauen bestehe‘, werden hierdurch männliche Stellenbewerber nicht i.S.d. AGG unzulässig benachteiligt, wenn in der für die Stelle maßgeblichen Vergleichsgruppe Frauen unterrepräsentiert sind.“
Das Land NRW hatte in einer Stellenausschreibung als Sportlehrer*in im öffentlichen Dienst diese Formulierung verwandt, der Kläger hatte sich auf die Stelle beworben und wurde abgelehnt, stattdessen wurde eine Frau eingestellt. Diese hatte jedoch im Vorstellungsgespräch nachweislich fachlich am besten überzeugen können und wurde aufgrund dieses Ergebnisses eingestellt. Die Beurteilungsmaßstäbe waren gleich und wurden auch gleich angewandt. Das Gericht prüfte die Rechtmäßigkeit der Formulierung in der Stellenausschreibung und legte das Augenmerk auf die in § 33 Abs. 2 GG für den öffentlichen Dienst vorgeschriebene Bestenauslese. Im Zuge einer Positiven Maßnahme seien geschlechtsspezifische Formulierungen in der Ausschreibung keineswegs zu beanstanden. Mit dem in der Ausschreibung enthaltenen Passus "Es besteht ein besonderes Interesse an Bewerbungen von Frauen und von Schwerbehinderten" wolle der öffentliche Arbeitgeber auf die ihm gesetzlich auferlegte Förderung von Frauen in unterrepräsentierten Bereichen hinweisen. Dies sei auch für Bewerber erkennbar. Das Gericht führte aus: „Der Hinweis bezweckt Frauenförderung im Rahmen des gesetzlich Gebotenen und Zulässigen. Indem entsprechend der Zielsetzung, die Unterrepräsentanz zu beseitigen, qualifizierte Bewerberinnen entweder unmittelbar angesprochen oder mittelbar aus ihrer erhöhten Zahl gewonnen werden sollen, wird das Prinzip der Bestenauslese nicht in Frage gestellt. Dem Passus lässt sich weder ein Vorgriff auf die Auswahlentscheidung entnehmen, noch liefert er den männlichen Bewerbern begründeten Anlass für die Mutmaßung, dass nicht nach Prinzip der Bestenauslese verfahren werden soll.“ Die Formulierung wurde als zulässig im Sinne des § 5 AGG eingestuft.
Arbeitsgericht Berlin, 5.6.2014, Az. 42 Ca 1530/14
Das Arbeitsgericht Berlin hatte darüber zu entscheiden, ob die bevorzugte Einstellung von Frauen im Volontariat angemessen und geeignet ist, um eine Unterrepräsentanz von Frauen in Führungspositionen im Journalismus auszugleichen.
Die Beklagte, eine Zeitung, hatte in der Ausschreibung Männer von der Bewerbung um einen Volontariatsplatz ungeachtet der Einzelfallsituation ausgeschlossen. Das Gericht entschied, dass ein derartiges Vorgehen zwar eine Positive Maßnahme im Sinne des § 5 AGG darstellen kann, diese jedoch nicht angemessen ist und damit gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. Ferner bezweifelte das Gericht auch die Geeignetheit der Maßnahme. Es führt bezüglich der Problematik zur Geeignetheit an, dass es bei der Besetzung eines Volontariats um die unterste Position in der Ausübung einer journalistischen Tätigkeit geht. Durch die ausschließliche Vergabe von Volontariatsplätzen an Frauen könne speziell die Anzahl der Frauen in Führungspositionen kaum gefördert werden. Ferner übersteige der Frauenanteil im Volontariat und in der Ausbildung im Journalismus den Männeranteil zwischenzeitlich, sodass damit zu rechnen sei, dass Frauen künftig vermehrt in Führungspositionen berücksichtigt würden.
Ungeachtet dessen hatte das Gericht enorme Zweifel an der Angemessenheit der Maßnahme. Angemessen sei eine Maßnahme, wenn sie die nicht geförderte Gruppe nicht überproportional belaste. Das sei bei einem zwingenden, unbedingten Vorrang jedoch nicht gegeben. Vielmehr sei eine Einzelfallabwägung erforderlich. Werde allein durch die Stellenausschreibung deutlich, dass diese Einzelfallabwägung nicht vorgenommen wird, könne die Maßnahme kaum angemessen sein. Die Maßnahme wurde daher als unverhältnismäßig und damit nicht zu rechtfertigen eingestuft. Bei der Entschädigungszahlung an den Kläger wegen der derartigen Stellenausschreibung entschied das Gericht ausgehend von der Schwere des Verstoßes gegen § 5 AGG.